娄秋琴：尽快修订刑法 加大证券犯罪刑事处罚力度

    证监会为保障新证券法的贯彻落实，已启动资本市场规章制度的梳理工作。作为所有部门法后盾与保障的刑法未联动修订，使现行刑法规定与新证券法规定存在脱节现象。因此，需尽快修订刑法，加大对证券犯罪的刑事处罚力度，调整证券犯罪的出罪与入罪，使刑法与证券法有效衔接。

    □中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长 娄秋琴

    发挥刑罚应有的震慑功能

    显著提高违法成本，是新证券法备受关注的亮点。比如，较大幅度提高行政罚款额度，按照违法所得计算罚款幅度的，处罚标准由原来的一至五倍，提高到一至十倍；实行定额罚款的，由原来多数规定的30万元至60万元，分别提高到200万元至2000万元、100万元至1000万元以及50万元至500万元等。通过加大对证券违法行为的处罚力度，严厉惩治和威慑违法行为人。

    刑法所规定的刑罚是最严厉的制裁手段，对比证券违法行为更严重的证券犯罪行为，原本应当给予更重的处罚，但现有的刑法规定却无法实现这样的效果。例如，信息披露义务人未依法履行信息披露义务的，行政处罚可以处50万元以上500万元以下的罚款，对责任人员可以处20万元以上200万元以下的罚款。如果披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，行政处罚更高，对义务人要处以100万元以上1000万元以下的罚款，对责任人员处以50万元以上500万元以下的罚款。但如果以上行为的危害结果更严重或者情节更恶劣，达到了犯罪的程度，构成违规披露、不披露重要信息罪，由于该罪实施单罚制，不对作为信息披露义务人的公司、企业进行处罚，只对责任人并处或单处2万元以上20万元以下罚金，而且只能判处不超过三年有期徒刑的自由刑。这样的法律规定可能导致信息披露义务人的公司、企业选择实施情节更严重的犯罪行为，因为犯了罪反而可以免除高额罚款。

    另外，必须及时修改刑法，提高罚金的额度以及自由刑的刑期，发挥刑罚应有的震慑功能。比如，在美国，根据《萨班斯法案》规定，故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处25年监禁，而我国的欺诈发行股票、债券罪最高只能判处有期徒刑5年，自由刑的震慑力明显不足。从财产刑的角度而言，由于刑罚可能同时导致人身自由的丧失，作为刑罚的罚金数额不一定非要比行政处罚的罚款高，但在考虑自由刑刑期设置状况下要有衔接，以违规披露、不披露重要信息行为为例，行政处罚最高可以判处1000万罚款，而刑罚最高只能判处20万罚金和3年有期徒刑，这两类处罚之间明显严重脱节。因此，加大对证券犯罪的刑事处罚力度势在必行。

    调整证券犯罪的出罪与入罪

    证券犯罪属于典型的行政犯罪，是由于行政法律的规定才使之成立犯罪。所以证券犯罪行为首先要触犯证券法律法规，造成的危害超出了行政处罚的范畴，才动用刑罚予以制裁。如果一个行为连行政违法都认定不了，就不可能进入刑法规制的领域。因此，证券法作为刑法的前置法，它的修订必然会影响到犯罪的认定，刑法也应当及时作出调整。例如，新证券法删除了原法第二百条关于“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员或者证券从业协会的工作人员，故意提供虚假资料、隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖证券的，撤销证券从业资格……”的规定，使得刑法关于诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定就缺乏行政法律依据，因此有必要修改刑法取消该罪名，使得以上特定主体诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为出罪。

    此外，新证券法设专章规定了信息披露制度，完善了信息披露的义务，如增加要求及时、公平地披露信息，增加要求披露应简明清晰、通俗易懂等，扩充了必须披露的重大事件，这些修改都可能扩大刑法对违规披露、不披露重要信息罪的认定范围，因为原来不属于依法应当披露的义务，新证券法实施后增加成为依法应当披露的义务，行为人一旦未按规定披露，就可能入罪。

    重新解读证券犯罪刑法规范

    由于证券犯罪是行政犯罪，其构成要件的认定不完全由刑法本身进行规定，有些内容需要依据其前置的证券法予以确定。在当前证券法修改的背景下，有必要根据新证券法的规定对刑法中关于证券犯罪的规范进行重新解读，这样才能保障刑法的前瞻性和相对稳定性。

    新证券法重新对证券下了定义，将存托凭证、资产支持证券、资产管理产品纳入证券法规范的范围，对于刑法中涉及到证券的表述，就应当包含这三类证券，刑法可以将新证券法实施之前针对这三类证券无法规制的行为纳入规制的范围。再如，新证券法将信息披露义务人的范围由原来的“发行人、上市公司”扩充到“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人”，刑法规定的违规披露、不披露重要信息罪的依法负有信息披露义务的公司、企业也应当同时按照新证券法的规定扩充，该罪名可以处罚的主体显然就扩大了。又如，新证券法还扩大证券交易内幕信息的知情人的范围，基本把能接触到内幕信息的人员都包含了进来，刑法规定的内幕交易、泄露内幕交易信息罪中的证券交易的内幕信息知情人员也同样要进行扩充。

    因此，新证券法实施之后，司法机关在适用证券犯罪刑法规范时要注意与新证券法进行衔接，避免缩小打击范围。作为证券市场的相关主体，也要注意这样的衔接，避免因固有的不构成犯罪的思维而陷入刑事风险。