上市公司收购协议应附加“恢复原样”条款

    对于标的公司业绩不达预期，上市公司可与交易对手协商撤销合同。

    熊锦秋

    12月5日，一家创业板公司公告称收到了深交所关注函，深交所重点关注到该上市公司此次拟转让的两家子公司挂牌价明显低于其净资产及收购时评估值的情况，要求该公司说明是否存在向关联方输送利益等情形。笔者认为，应从根本上改变上市公司并购游戏规则。

    仅以该上市公司拟转让的其中一个项目宁波新世达100%股权为例，这家标的公司是在2017年收购，作价2.7亿元，收购方式为向厉建华、朱青玲等5名原股东非公开发行股票，同时支付现金4050万元。当时标的公司原股东作出业绩承诺，但2018年、2019年并未完成业绩承诺。

    截至今年6月30日，新世达净资产为2.21亿元，资产基础法评估值为2.44亿元。而此次甬欣机械拟以1.46亿元受让新世达100%股权，甬欣机械成立于今年11月，两名股东分别是厉建华及其配偶朱青玲，二人为鲍斯股份收购新世达的原股东，厉建华为新世达现任经理。

    兜兜转转，公司基本又物归原主，但是当时收购价格与现在拟出让价格却差了一倍。据上市公司公告，本次拟剥离的业务“与公司主业的协同效应不强”，今年前三季度净利润为-398万元，亏损原因主要为销售副总、业务员离职带走客户，熟练工人流失导致良品率下降。深交所关注函要求说明公司是否对其实施有效控制，与公司收购新世达时声称两者形成较为明显的协同效应是否矛盾。

    目前上市公司高估值、高溢价、高业绩承诺的“三高”并购比较常见，但不少标的资产基本面、业绩存在虚夸之嫌，上市公司高价买进，交易对手完不成承诺业绩，即便做出一些补偿，但是补偿往往只有收购成本的一小部分，显然如此并购协议，上市公司将大亏其本。

    本案比较特殊的是，部分交易对手在若干年后又拟低价买回标的资产，不妨深思，在并购之时，收购协议是不是就应增加条款，约定标的若不达承诺业绩，交易对手有义务按原价购回、或者帮助上市公司恢复原样？

    在笔者看来，上市公司对并购标的退货并恢复原样有一定法理依据。合同法第54条规定了合同可以撤销的情形，比如“在订立合同时显失公平的”，“一方以欺诈、胁迫等手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，受损害方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    交易对手对并购标的虚高业绩承诺，违反合同法的诚实信用原则，标的作价往往也以预估业绩为基础、采用收益法评估作价，估值严重脱离基本面，即便合同附带业绩补偿条款，如此合同也显失公平。如果上市公司并购后，交易对手再放纵核心技术人员出走标的公司，上市公司不得已再低价出让标的公司，这样的出让当然也难言公平。

    笔者认为，对于标的公司业绩不达预期，上市公司可与交易对手协商撤销合同，如果难以协商，可向法院提起诉讼。按合同法，一旦合同撤销，被撤销的合同自始没有法律约束力，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还，这就是交易对手应该帮助上市公司“恢复原样”的法理依据。

    在上市公司实际并购操作中，笔者有以下构想：对于100%股权收购，上市公司可以派驻一半以上董事、对标的公司实现实际控制，其余董事可由交易对手选任，高管主要由交易对手方的董事提名，董事会监事会对高管的经营管理实施管理或监督，这样标的公司可基本维持原有运行轨道、业绩不会受到太大影响。

    交易对手可在并购合同中承诺几年业绩、但无需补偿条款，在业绩承诺期间，标的暂不分红，承诺期满，若实际业绩与承诺业绩相差到一定程度，则触发交易对手帮助上市公司恢复原样条款。如果是现金收购，交易对手返还现金对价及其利息，标的公司则归还交易对手；如果采取发行股份方式收购标的公司，则上市公司以1元回购交易对手所得股份，标的物归原主。恢复原样后，上市公司业绩报表可以进行追溯调整，以真实反映期间的财务状况及经营成果。

    （作者系资本市场资深研究人士）