光伏专利争端本月25日将再掀波澜 专家建议多技术路线保障产业发展安全

    本报记者 于南

    如果价值投资就是在未来的不确定中，寻找相对的确定性，那么值得注意的是，伴随发展、变化，一些并不牢固的“相对确定性”可能消散，而曾被忽视的“不确定性”亦可能汇聚。

    据《证券日报》记者多渠道了解，3月25日-3月26日，欧盟专利局（EPO）将对数家企业（其中包括下文“一家挪威光伏企业和两家中国光伏企业”）申请的“韩华Q.CELLS相关专利有效性异议”，进行听证及初裁（有关文件显示，除非有正当的特殊情况，否则不可能更改谈判日期）。

    这一听证事关重大，业界寄望获取有利初裁，以“影响”拟于4月中下旬启动的二审判决。在此之前（2020年6月份），德国杜塞尔多夫地区法院就韩华Q.CELLS起诉三家光伏企业专利侵权，已做出了“构成侵权”的一审判决，因三家企业提出上诉，德国州高等法院拟于4月中下旬启动二审。

    不过，此前的2020年11月份，我国国家知识产权局对上述一家涉案中国光伏企业就韩华方面专利权提交的“专利权无效宣告请求”，做出了部分有效的审查决定。

    “现在谁也无法预测，EPO3月25日-3月26日听证的结果；而就算初裁有利于中方业界，也不能断言，专利局或者类似美国国际贸易委员会（ITC）的机构做出的裁定，一定会左右法院的判决。”一位不愿具名的知情人士向《证券日报》记者表示：“目前，听证双方都在积极向EPO补充证明资料，希望引导初裁；此外，理论上，4月中下旬二审（两审终审）后，各方仍可继续有条件上诉；而在美国，韩华方面也并未偃旗息鼓，故综合来看，该起备受瞩目的国际专利争端远未分出胜负，仍然焦灼。”

    “唯一可以确定的是，德国杜塞尔多夫地区法院一审判决，对涉案产品在德国销售做出的限制，并不会因为上诉而被取消，‘强制执行’与否的主动权在韩华手中，除非二审可以否定一审判决，或继续上诉获胜，限制方可解除。换言之，起诉方已经达成了他的目的。”在该知情人士看来，“倘若二审支持了一审判决，这起本就涉及数百亿美元的案件，还可能会进一步发酵，乃至波及运用了PERC技术，占有80%以上市场份额的光伏电池和组件。”

    一家央企光伏技术负责人向《证券日报》记者表示：“此案必须引起业界、监管层的高度重视，因为随着中国光伏的崛起，特别是未来技术的再突破，至少在晶体硅领域，可预见的专利争端只会越来越多。”

    PERC专利颇具争议

    2019年3月份，韩华Q.CELLS分别在美国、德国、澳大利亚发起针对一家挪威光伏企业和两家中国光伏企业的专利侵权诉讼，同时还在美国申请了337调查（美国独有制度，《1930年关税法》第337节规定：美国国际贸易委员会可以对进口贸易中的不公平行为发起调查并采取制裁措施）。

    除涉及多个专利司法管辖区域外，由于本案争议专利——光伏电池背表面介质膜钝化技术（光伏电池PERC技术），与当下市占率超过80%的最主流光伏电池工艺（结构）有关，且美国、德国、澳大利亚分处2020年全球光伏新增装机第二大、第五大和第八大市场，考虑其影响之巨，该案甚至被国际知名知识产权杂志《IPRdaily》评选为了2020年热门知识产权案件之一。

    “Q.CELLS是德国一家老牌光伏企业，2001年无锡尚德引领中国光伏时，他就已经是全球光伏电池前沿技术先驱。”中国有色金属工业协会硅业分会专家委员会副主任吕锦标向《证券日报》记者介绍。

    2012年，韩国企业韩华通过对Q.CELLS的收购，荣升全球第三大光伏电池生产商。直至今日，在中国光伏于全球十大光伏企业中独占八席的格局中，韩华Q.CELLS仍是屈指可数，占有一席之地的海外企业。

    不过，据《证券日报》记者了解，上文提及的PERC技术（应用于光伏电池生产）却并非由Q.CELLS或韩华原创。

    公开信息显示，PERC技术最早于1989年由澳大利亚新南威尔士大学的研究组在《应用物理》期刊首次公开。

    “但其实，在1989年前，PERC技术源自半导体产业。直到2007年，该技术在光伏电池生产上的应用，才被相关机构在欧洲首次提起申请。”一位A股光伏企业人士向《证券日报》记者表示。

    在查询国际专利资料后，《证券日报》记者发现，2007年首度在欧洲申请PERC技术专利的机构名为“太阳能研究所”，但并未获得授权；直到约7年后的2014年8月份，在PERC技术发生了一次所有权变更后，“艾恩德霍芬科技大学”和“太阳能研究所股份有限公司”才联合获得了PERC技术的专利授权（欧洲专利EP2220689B1）。

    又过了3年（2017年9月份），韩华Q.CELLS与SolarWord变更为上述专利的联合所有者。2019年3月份，韩华Q.CELLS独立拥有了该专利，并在此前后，较为集中地于2018年11月份、2019年2月份、2019年3月份，在美国、中国、澳大利亚取得了相关专利权。

    而韩华Q.CELLS分别在美国、德国、澳大利亚发起就三家光伏企业专利侵权诉讼的时间，也是2019年3月份。正基于此，“业界推测，起诉方发动的此轮专利阻击，是经过了长期运筹，精心策划并按步骤推进的。”上述光伏企业人士向记者表示。

    不仅如此，PERC技术之所以在欧洲确权如此曲折（7年时间才得到授权），以及该专利在授予（2014年8月份）后9个月内，就遭到了多家德国企业提出异议，业界由此怀疑，正是因PERC技术实际源自半导体产业，所以不仅在欧洲，还有在美国申请专利时，都遭到了质疑，确权也均花费了很长时间。更有悖常理的是，该技术在最初申请专利时，竟绕开了半导体传统强国——日本。

    事实上，EPO3月25日-3月26日即将进行的听证，就是欧洲“专利异议程序”。正源于上述专利授予后9个月内，几家德国公司提出的异议。不过，因为程序问题，该异议被搁置了数年。在韩华向三家光伏企业提起侵权诉讼后，该三家企业便申请加入，重启了上述异议程序。

    应鼓励多技术路线并行

    “PERC技术走出实验室，真正被大规模产业化应用于光伏电池的生产，应归功于中国光伏产业。”A股某龙头光伏企业技术人员向《证券日报》记者介绍，“由于材料、设备、成本等一系列问题，PERC技术诞生至大概2018年前后，一直被束之高阁。是中国企业完善了其产业化应用的所有条件，同时还对PERC技术进行了升级。准确地说，专利上的PERC技术，只是如今PERC电池结构、工艺的底层技术。”

    但不可否认，无论专利上的PERC是否属底层技术，是否颇具争议，又或是此次诉讼存不存在“阴谋之说”，依仗“知识产权制度”，权利主张一方发动了阻击，并实现了目的，甚至有望进一步赢取利益。

    而相对于此，作为应诉一方却颇为“被动”。根据公开信息，德国杜塞尔多地区法院一审判决：一家挪威光伏企业和两家中国光伏企业禁止向德国市场销售相关涉案产品，且三家公司各自召回2019年1月底以来在德国已销售的涉案产品，并授予韩华方面销毁这些产品的权利。

    “其实比这一判决更加残酷的是其可能带来的影响。”一位不愿具名的国际贸易律师向《证券日报》记者介绍，“如果3月25日EPO没有裁定韩华专利无效，那么，拟于4月中下旬启动的二审，就大概率会维持一审判决。而德国的判决，对于整个欧盟，乃至全球光伏主要市场，也包括光伏制造大国中国的影响都是巨大的。毕竟，韩华方面在中国、德国、美国、澳大利亚等主要光伏市场都享有相关专利权。”

    在美国，“尽管韩华Q.CELLS提起的337调查已经终止，但其在特拉华州法院发起的专利侵权诉讼却仍伺机待发。同时，对美国PTAB（专利有效性审查）的裁定，韩华也采取了修订美国专利，申请重新认可（re-issue）的对策。”上述国际贸易律师认为，“况且，ITC与美国各州法院相互独立，我们并不能主观判断，337调查的结果一定会影响法院的判决。”

    更值得回味的是，相较两家中国光伏企业的积极应诉，另一家挪威光伏企业则于美国对韩华可能侵犯其持有的另一专利权（光伏电池半片技术），提起了诉讼。

    “这是各方利益主体在运用知识产权制度时，采取的一种典型的‘反制’手段。在专利攻防中，往往会更加奏效。”不过，在知识产权专家、北京银龙知识产权代理有限公司执行CEO张敬强看来，“想要采取有效反制手段的前提是，你拥有足够多的，质量足够好的专利。”

    张敬强向《证券日报》记者介绍，“近年来我国专利申请量逐年递增，通过PCT（专利合作协定）申请的国际专利也快速增长。不过，真正在海外行使权利的却非常少。”

    “而之所以在海外行使权利较少，究其根本，还是‘底子薄’。”当记者问及如何才能真正提升我国产业运用知识产权制度自我保护的能力时，张敬强坦言，“唯一的途径，只有增强研发实力，保持技术领先，具有‘不容易被告倒’的专利。”

    “我们必须看到，产业里更多的研发力量还是扎堆于生产应用层面的‘微创新技术’，对于一些前沿性、探索性的技术，可以说跟欧美以及日本还有差距。”上述某中央企业光伏技术负责人向《证券日报》记者表达，“但作为‘不赚钱会倒闭’的商业主体，现阶段，做出这样的选择本无可厚非。那么，管理层就应该引导多技术路线并行，在技术上‘扶弱限强’，如此才能在战略层面保障产业发展的安全。”

    必须强调，“PERC也只是光伏电池的一种结构、一项生产工艺，谈不上壁垒性技术；同时，相关专利争端也可以通过多种方式化解，所以此次国际专利争端，并不足以对涉案企业乃至中国光伏构成重大冲击。”上述知情人士认为，“中国光伏如今的国际地位、话语权已毋庸置疑。近几年，各家中国光伏龙头企业都已开始倾力投入，进行更为前瞻的研发，我们对于中国光伏的发展应该充满信心。而此次遭受的专利阻击，从某种角度看，也是作为后来者，中国产业成长中绕不开的烦恼。”