作者 张巍
自去年7月底，最高人民法院、证监会发布一系列有关证券纠纷代表人诉讼的解释和规则，投服中心出台有关细则以来，市场对首例中国特色证券纠纷集团诉讼案十分期待。将近8个月过去，终于在今年3月26日，投服中心选好了第一起可能成为特别代表人诉讼的案件——康美药业财务造假案。
笔者始终认为由投服中心选择适当的案件，提起特别代表人诉讼不仅必要，而且体现了中国式证券纠纷集团诉讼的一大优势。一方面，与所有由国家设立，靠税金支持的公益性机构一样，投服中心需要把有限的公共财政资源投入到最有效的公共服务中去。这就必然要求投服中心对具体案件加以评估，选择最有可能发挥出震慑证券违法行为效果的案件来提起特别代表人诉讼。
另一方面，正如笔者曾详细介绍的那样，在证券集团诉讼的原产地美国，大量的滥诉始终成为困扰此项制度发挥积极作用的一大难题。而新《证券法》规定的特别代表人诉讼制度，正是借助公益性的投资人保护机构作为一重过滤网，以便克服无谓滥诉的现象。显然，投服中心选择合适的案件提起特别代表人诉讼原本就是《证券法》设计的题中之义，否则，证券纠纷集团诉讼的发动权仍将散落，遏制滥诉的制度初衷也将无从实现。
至于投服中心应当如何来选择案件，笔者也曾发表过些许管见。概言之，在资源有限这个既定前提下，选案的基本立足点应该在于尽可能扩大震慑潜在违法行为的效果。从这一立足点出发，笔者提出了值得着重考虑的三个选案因素。首先，最重要的是打击违法的个人。由证券欺诈得利的并非发行人这个抽象的法人，而是躲在其背后的高管、大股东等这些具体的个人。因此，震慑违法行为，归根结底是要对这些个人产生震慑。
第二，需要能从欺诈者这里得到足够的赔偿。如果赔偿数额不够大，自然起不到震慑的效果，而要是抓到的首恶已经一文不名，那也不可能再藉由民事赔偿来发挥震慑作用。因此，证监会和投服中心在相关规定中都提出，被告要有一定的赔偿能力，这个选案标准确有道理。最后，非但赔偿的绝对数额要够大，而且相对于被告资产的数额也要足够大，由此让被告感到切肤之痛，方才能产生足够的震撼力，让有心试法者回心转意。所以，简而言之，投服中心值得选取的一类案件就是，有明确的个人责任人，这个（些）人比较有钱，而且受害人遭受的总体损害数量又足够大的案件。
我们来看投服中心选择的康美药业案。从此前证监会作出的处罚决定以及广州中院的民事裁定书看，此案涉及众多被告，而康美造假事件的首恶非常可能就包含在这些被告中间。当然，我们无从确切知晓这些被告的经济实力，但从此案涉及像关联方转移大量现金资产的事实看，很可能要为造假承担实际责任的个人仍然掌控着相当数量的资产，坊间也有类似传闻。
康美药业财务造假案自被媒体披露以来，引发了重大的社会反响。一方面，康美药业此前曾被视为A股市场的“大白马”。真相揭开后，“白马”成了“黑马”，如果相关责任人能被依法严惩，相信此案的“高能见度”足以让有心玩火者“三思”。另一方面，本案涉及的造假金额巨大，无论虚增收入还是虚增现货币资金，动辄以数百亿元计。这就有可能产生巨额的赔偿判决，让责任人深切感到痛楚，也使其他市场参与者得以警醒。
还值得一提的是，康美药业案发生于新旧《证券法》规则交替之际，囿于旧《证券法》的规则，证监会对相关责任人的处罚数额十分有限。故此，如果不通过民事赔偿，加重造假者必须承受的不利后果，就将很难从经济上对证券欺诈行为形成有力震慑。所以说，投服中心挑选此案作为第一起证券纠纷特别代表人诉讼，不仅有制度实施的一般性意义，也能针对本案的特定情况，发挥惩治责任人的特定性意义。
最后，康美药业案涉及的是定期报告造假问题，相比发行欺诈，定期报告欺诈牵涉到的证券服务中介机构比较少。本案中，除会计师事务所外，没有其他中介机构受到处罚。根据此前其他一些案件的审判结果看，对于如何认定中介机构责任，作出适当的赔偿判决，我们的法学理论和司法实践都还有待进一步探索。因此，挑选康美药业案作为特别代表人诉讼第一案，也有助于发挥目前证券司法实践的长处，减少不必要的争议，以防冲淡践行特别代表人诉讼本身的意义。
综合以上各个方面，笔者认为，投服中心此次拿康美药业案作为第一例证券纠纷特别代表人诉讼的对象，不仅仅是选好了一个案子，也应该说选的是一个好案子。当然，接下来我们期待有关法院对此案进行细致审理，作出令人信服的裁判。虽然，证监会已经有了相关的行政处罚决定，不过，从法律上说，这些决定也是诉讼中的一件证据，相信被告方面也会提出在行政处罚听证过程中已经提出过的异议，以及其他新的事实证据和法律观点。希望法院能避免先入为主，依法公正而专业地衡量原被告双方的观点与证据，切实让这证券纠纷特别代表人第一案成为一桩经得起推敲检验的模范案例。
（作者系新加坡管理大学法学院副院长）
（编辑 朱宝琛）
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