伍坚
近期，上海市高级人民法院就中安科虚假陈述案作出二审裁判，这一备受关注的案件终于尘埃落定。作为中证中小投资者服务中心推荐的专家辅助人，我参加了二审的庭审环节，并主要就招商证券是否存在虚假陈述行为以及是否已经勤勉尽责发表了自己的意见。
在一审和二审中，招商证券均主张其未受到证监会行政处罚，故不应承担赔偿责任。此种主张，在过去的一些案件中也常常得到法院的支持，从而形成如下逻辑：即受到行政处罚的行为就是具有“重大性”的违法行为；反之，未受行政处罚的行为即不具有“重大性”。
本案中，二审法院一反常态，判决未受行政处罚的中介机构承担连带责任，这或许表明2003年虚假陈述司法解释确立的前置程序要求将会逐渐淡出，也就意味着证券中介机构“看门人”责任的进一步强化。
根据《证券法》相关规定，证券服务机构是否承担虚假陈述的民事赔偿责任，核心问题有两个：其一，该机构制作、出具的文件是否存在虚假陈述？其二，该机构能否证明自己没有过错？
就第一个问题，由于中安科、中安消技术、中恒汇志以及银信评估等主体已经被中国证监会认定存在虚假陈述行为，而招商证券在《财务顾问报告》中的专业意见与这些主体的陈述实质相同。那么，在上述主体被认定为存在虚假陈述的情况下，招商证券在《财务顾问报告》中的意见同样构成虚假陈述。
就第二个问题，招商证券未能证明自己没有过错。事实上，证监会《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第22条规定，财务顾问利用其他证券服务机构专业意见的，应当进行必要的审慎核查。本案事实清楚表明，招商证券并未对其他证券服务机构的专业意见进行必要的审慎核查，未能勤勉尽责，实际上是存在过错的。
综上，招商证券需就其虚假陈述行为承担连带赔偿责任。一审法院按照《证券法》相关条款的文义，判决招商证券与瑞华会计师事务所等承担100%的连带责任；二审法院则判决两者分别在25%和15%范围内承担连带责任。此等比例连带责任的裁判思路，可在相当程度上消减《证券法》完全连带责任的不利影响。
虚假陈述案件中，发行人及其控股股东等责任主体往往存在故意，证券服务机构则多为过失。但按照连带责任的一般逻辑，证券服务机构对外承担同样的责任，责任大小与过错程度不完全匹配。特别是在发行人等主体不具有赔付能力的情况下，投资者往往盯着券商等赔付能力较强的服务机构不放，如果一概让这些中介机构承担完全的连带责任，也与“追首恶”的制度目标背道而驰，并可能对整个证券服务市场的生态带来灾难性影响。因此，“看门人”责任固然需要进一步夯实，但不区分过错情况的完全连带责任也确实需要调整。本案中，二审法院通过精巧说理，精准界定了证券服务机构的过错程度和责任大小，最终确定的比例连带责任，在某种程度上可谓司法对立法漏洞的弥补。
本案是我国证券虚假陈述纠纷适用比例连带责任的第一份生效判决，其是否能够对全国范围内同类案件产生示范效应，目前尚不清楚。基于我国的司法体系，最高法院还是应当尽快修改虚假陈述的司法解释，明确证券服务机构根据过错程度承担比例连带责任。
（作者系“中安科”案二审投服中心推荐的专家辅助人）
（编辑 朱宝琛）
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