终审判决！德邦证券五洋债承揽人被撤从业资格、市场禁入及罚款25万

    作为全国首例公司债券欺诈发行案，“五洋债”一案备受市场关注。

    6月9日，北京市高级人民法院（以下简称北京高院）披露了五洋债项目承揽人曹榕与证监会二审行政判决书。判决显示，北京高院驳回曹榕上诉请求，维持一审原判，即撤销证券从业资格，并处以5年市场禁入、罚款25万元。

    北京高院二审判定，一审法院认定的被诉处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，并无不当。曹榕的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，因此不予支持，判决驳回原告曹榕的诉讼请求。

    该案二审的焦点为：

    第一、针对曹榕的市场禁入措施是否有事实和法律依据？

    第二、被诉处罚决定的行政程序是否合法？

    不服一审上诉

    2019年11月，证监会查明德邦证券股份有限公司（以下简称德邦证券）存在三大违法事实：未充分核查五洋建设应收账款问题；对于投资性房地产未充分履行核查程序；未将沈阳五洲投资性房地产出售问题写入核查意见。

    彼时证监会认为，曹榕作为部门负责人以及项目承揽人，负责把握项目进度与对接五洋建设方，在募集说明书“债券发行的有关机构”主承销商介绍中被列明为项目组成员。根据邮件、当事人询问笔录等证据，曹榕对五洋建设债券项目进度和人员奖金有主导作用，是本案违法行为直接负责的主管人员。最终，证监会作出处罚，对曹榕处以25万元罚款，并撤销证券从业资格。

    随后，曹榕不服证监会作出的《行政处罚决定书》，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求予以撤销。

    不过，曹榕一审败诉。其不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，以一审判决认定事实不清，适用法律不正确等为由，请求撤销一审判决，发回重审。

    曹榕称，有关德邦证券三项违法事实的认定于法无据、其不应承担责任、被诉处罚决定的处罚幅度不当、被诉处罚决定行政程序违法。

    焦点一：针对曹榕的市场禁入措施是否有事实和法律依据？

    参照《证券市场禁入规定》第三条第三项、第五条的规定，证券公司的董事、监事、高级管理人员及其内设业务部门负责人、分支机构负责人或者其他证券从业人员，违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，证监会可以根据情节严重的程度，采取3至5年的证券市场禁入措施。

    北京高院认为，该案中，证监会对涉案违法行为进行了调查，并获得了多项在案证据。

    首先，在案证据《承销与保荐项目立项审批表》中显示，曹榕作为部门负责人签字同意立项。

    其次，在案证据《证券发行申报材料申请表》中显示，曹榕亦作为部门负责人签字，该申请表记载申请部门为“债权融资部—五洋建设公司项目组”，该表亦记载曹榕为联系人。

    再次，在案证据《<五洋建设集团股份有限公司2015年公司债券承销协议>OA审批流程》中显示，曹榕作为部分主要负责人以部门总经理身份签署同意意见。

    最后，在案证据《关于五洋建设集团股份有限公司公司债券承销协议的情况说明》中显示，曹榕作为该说明的签署人，提出发行人整体风险可控，建议德邦证券在内核会议前先对承销协议盖章。

    北京高院认为，根据前述证据并结合在调查中获得的其他各项证据，证监会认定曹榕是本案违法行为直接负责的主管人员，并据此对曹榕作出5年市场禁入措施，具有事实和法律依据，幅度亦无明显不当。

    就曹榕提出涉案违法事实是债券承做阶段存在的问题，不是其负责的，其没有参与具体承做过程，故不存在相关责任的上诉主张，缺乏事实根据和法律依据，北京高院不予支持。

    焦点二：被诉处罚决定的行政程序是否合法？

    关于被诉处罚决定的行政程序是否合法的问题，北京高院认为，该案中，证监会在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、举行听证、听取陈述申辩、作出决定、送达等程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定。

    关于提出证监会在听证会上未出示德邦证券尽职调查工作规程和内核工作规程，未就该两份规程事项举行二次听证的问题，北京高院表示，首先，曹榕作为德邦证券部门负责人应对公司上述规程保持应有关注。

    其次，听证会后，证监会通知原告就尽调规程及报告进行阅卷，且曹榕就此问题提交了书面意见。

    再次，证监会已经对曹榕的书面意见进行了复核，曹榕主张未实际查阅内核规程不影响复核结论。故曹榕的陈述申辩权已经得到相应保障。曹榕认为证监会侵犯了其陈述申辩权、未二次听证构成程序违法之主张，缺乏事实和法律依据，北京高院不予支持。

    就该案，上海汉联律师事务所合伙人宋一欣对记者表示，从法院终审判决结果看，说明法院认定德邦证券并非像其在五洋债索赔诉讼案里面所称的没有责任。该项目负责人被处罚，被禁止从业，被认定为没有勤勉尽职，证明了德邦证券在五洋建设债券发行中存在着不可推卸的责任。

    上海久诚律师事务所许峰律师对记者表示，发行人或者上市公司破产或破产重整，导致这部分主体失去了债务清偿能力，那么必然要将中介机构以及董监高作为共同被告，以法律制度压实中介机构责任。