平台经济反垄断立法破冰只是个开始

    “双11”前夕，一则公开征求意见的法律指南因剑指“二选一”、“大数据杀熟”或被判为垄断行为，提前点燃公众对互联网平台垄断话题的关注。对于平台类互联网公司而言，这并不是好消息，在当天及之后的几个交易日，市值排名居前的平台类互联网上市公司股价连连走低，蒸发过亿。

    中国是公认的全球数字经济发展较为领先的国家之一，但一直以来，中国没有专门针对互联网平台经济领域反垄断的法律规制。《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的公布，意味着国内互联网平台领域的反垄断立法破冰。这份指南文件究竟能多大程度上解决实践中焦点问题还需等待个案的实践检验，但这并不影响公众对它能够保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益寄予期望。

    中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰教授曾参与反不正当竞争法、反垄断法相关垄断协议、滥用支配地位等相关规范的制定。他在接受证券时报记者专访时表示，反垄断立法的可操作性是全球性的争议点，中国同样也会遇到。法的预防性调整功能，只要有法的存在就都会存在。今后的实践中，还将通过一个个案件，把一个问题、一个标准或者一个概念进一步细化。

    剑指互联网平台巨头

    证券时报记者：这份指南反垄断的对象是谁？主要是指电商平台吗？

    刘继峰：《指南》直接针对的对象是互联网平台的垄断问题，互联网平台种类本身很多，涉及到“反垄断”这样一个中心词的时候，说得更狭义一些，实际也就圈定了大型或者至多是中大型的互联网平台。

    证券时报记者：目前是否可以说对于互联网平台领域的垄断行为的界定标准已经明晰？

    刘继峰：《指南》总体的行为类型和认定方式在既往框架内，垄断行为的四种类型包括垄断协议、滥用支配地位、经营者集中和行政垄断等都在文件中体现。同时在方式上仍然采取需求替代为主，供给替代为辅。但对于具体的认定方法尤其是标准上，《指南》有一些创新，比如说相关市场的界定。

    互联网反垄断对于世界各国都是新挑战，从有关国家的制度进程上来看，德国反对限制竞争法第10次修改到现在还没有完全通过，俄罗斯从2018年到现在用了两年多的时间仍然没有完成对于“互联网平台们”的反垄断规制任务。

    可操作性是全球性的争议点，中国同样也会遇到。一个制度要具有较强的威慑力，必须有相应的硬指标，而且指标越清楚，法律的预防性功能就会越好。

    我们目前列出的认定指标，要落实到实践上，会存在能不能准确地界定的争议。因为这样基于互联网平台的一些新说法，作为一种法律标准，怎么样把它实化，恐怕还需要一段时间。换句话说，这些内容也许在一段时间内可能还会改，或者还会细化，至少我们应该会看到如果出现一个案件的话，在那个案件中应该会把一个问题甚至一个标准或者一个概念说得更细一些。

    但有肯定比没有要好，因为法的预防性调整功能，只要有法的存在，它就都会存在。

    反垄断法修订变化在哪

    证券时报记者：“二选一”、“大数据杀熟”等行为被认定为垄断行为，与依据《电子商务法》、《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》做出的判罚有什么不同？

    刘继峰：因为条件很苛刻，法律责任的竞合实际不会常有。如果真的存在竞合，垄断行为的社会影响一定比不正当竞争的社会影响要大，包括负面影响，所以我们会先从状态角度、从结构这个角度去考虑，也就是说主体的市场力量很大，会首先考虑反垄断。从处罚力度来说，肯定是《反垄断法》的处罚力度更大。

    对于普通消费者，一般情况下我们主张最好用《消费者权益保护法》，因为维权相对比较简单，同时《消费者权益保护法》中给予的制度优惠会更优厚一些，比如有赔偿不足500块按500块计的兜底救济，三倍的惩罚性赔偿等。

    如果按反垄断法，在一些行为的证据规则不确定，比如涉及到消费者的纵向垄断协议认定规则还不清楚。再比如，卖出市场支配地位要求谁主张谁举证，如果消费者提起诉讼，让消费者去举证，证明对方具有支配地位，如果对方不是自然垄断主体的话，这是一个比登天还难的事情。

    但是根据《消费者权益保护法》，则不需要证明这些事情。所以两种不同的路径，虽然可能都会起到保护消费者的目的和结果，但风景是不一样的，对于消费者的负担也不一样。因此，相比较而言，最简洁的还是普通消费者运用《消费者权益保护法》维权。

    证券时报记者：您刚提到《反垄断法》，目前该法正在修订中，它最主要的变化是什么？

    刘继峰：从公布征求意见稿大致可以得出一个基本结论，这次修订应该是一次“小小的修”。这一点很大程度上与学界的期待不完全一致，因为从颁布至今已经时隔12年时间，这12年中，我国的经济状况已经发生了特别巨大的变化。这次修法的一个非常重要的任务应该是回应这十余年来基于市场发生变化，反垄断所面临的突出问题，通过修法给予及时的处理。

    比如《反垄断法》中第14条的问题，也即纵向垄断协议。目前在行政和司法处理的实践中，对于相关纵向垄断协议的案件几乎都存在争议。我们看到，在这一点的争议上，此次修法没有回应，这一点也体现在《指南》的第7条。这带来的影响就是争议还会一直持续下去。

    当然，此次修法也回应了部分焦点问题。比如关于罚款方面的调整，基本符合学界和执法机关的期待。

    我们期待另一个结果出现，就是以反垄断法为基础法，同时辅之以若干个指南，包括纵向垄断协议的指南、宽大制度的指南、罚款制度的指南、承诺制度的指南等等，甚至也不乏诸多纵向垄断协议的指南，把问题进一步细化。

    平台经济反垄断

    会带来哪些改变

    证券时报记者：在互联网平台反垄断法律规制不断完善背景下，哪些不合理现象会被杜绝或者减少？互联网领域“赢者通吃”的现象会改变吗？

    刘继峰：近几年互联网产业出现了一些新现象，如“大数据杀熟”、“二选一”等，这些现象广为社会普遍关注。随着该规范性法律文件的出台，可以采取多种手段应对此类现象，如举办条件的确认为违法、预防性手段、柔性手段等，由此这类现象应该会有所减少。还有一些现象值得关注，如大型互联网平台的自我优先服务问题、算法问题等。

    所谓“赢者通吃”，只是市场状况的一个极端化描述。从法律角度而言，它涉及到的是滥用市场支配地位，也可能涉及所谓“猎杀式交易”。至于从事了哪些具体的滥用行为？需要就事论事。当然，互联网平台规模不断扩大是一个值得关注的现象。美国对苹果公司提起了反垄断诉讼，这一事件值得关注。关注点在于处理的结果到底采用行为主义还是结构主义的方式。前者只针对行为进行处理，后者还针对主体的组织结构进行处理，其中包括拆分。